« Nous devons trouver la voie du milieu, sans pencher d’un côté ni de l’autre. Mais en intégrant les deux » affirmait le maître bouddhiste japonais Taisen Deshimaru.
L’obligation de non-concurrence cristallise un conflit entre d’une part les intérêts économiques d’une entreprise. Et d’autre part le principe de la libre concurrence. La liberté de travail et la liberté d’entreprendre de sorte qu’un équilibre doit nécessairement être trouvé entre ces intérêts antagonistes.
Durant l’exécution du contrat de travail, une obligation de non-concurrence de plein droit interdit au salarié. Même en l’absence de clause expresse, d’exercer une activité concurrence à celle de son employeur. Obligation prenant sa sève dans l’exigence de bonne foi contractuelle (article 1134 Code civil et L.1222-1 du Code du travail). Et justifiée par la communauté d’intérêts que partage l’employeur et le salarié.
Il convient cependant de souligner que la souplesse habillant l’exigence de bonne foi constitue un guide pour le juge dans l’appréciation. Des manquements à cette obligation de non-concurrence de plein droit.
La bonne foi contractuelle doit donc se concilier avec le principe dégagé par l’article L1121-1 du Code du travail.Il prévoit qu’il ne peut être apporté aux libertés individuelles des restrictions « qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché ».
Ainsi, l’obligation de non-concurrence de plein droit ne peut jouer pleinement qu’en prenant en considération la qualification professionnelle. Le niveau de responsabilité du salarié ou encore la nature du contrat de travail.
A l’expiration du contrat de travail. Le conflit entre l’interdiction de concurrence et d’autres principes ou libertés est d’autant plus fort; que le régime de l’obligation de non-concurrence expresse est davantage encadré par des conditions exigées ad validitatem.
Si en pratique, la clause de non-concurrence est plus généralement insérée par l’employeur dans le contrat de travail lors de sa conclusion. Elle peut résulter d’un accord de volontés entre l’employeur et le salarié au cours du contrat de travail ou lors de sa rupture.
Faute de texte de portée générale prévoyant les conditions de validité de la clause de non-concurrence. La jurisprudence est intervenue en prévoyant certaines limites.
La clause de non-concurrence doit d’abord répondre à une exigence d’opportunité.
En effet, de nombreuses conventions collectives prévoient que « la restriction de l’activité professionnelle d’un salarié après la cessation de son emploi ne doit avoir pour but que de sauvegarder les légitimes intérêts professionnels de l’employeur ».
Ainsi, la jurisprudence se doit de contrôler l’opportunité d’une interdiction de concurrence. Qui doit répondre à la nécessité de protéger l’entreprise contre une concurrence anormale que pourrait développer l’ancien salarié.
De sorte qu’une interdiction de concurrence concernant toute activité professionnelle serait nécessairement excessive et déclarée nulle par le juge.
De la même manière, la jurisprudence a admis « que la liberté du travail et du commerce peut être valablement restreinte par les conventions des parties, pourvu que ces conventions n’impliquent pas une interdiction générale et absolue, c’est-à-dire illimitée tout à la fois quant au temps et quant aux lieux ».
Si le droit conventionnel prévoit une obligation de non-concurrence pour une durée maximale généralement fixée à deux années. Le droit français ne pose aucune limite sur la portée dans le temps de l’interdiction de concurrence, contrairement à certaines législations européennes telles que la Belgique (1 an) ou encore l’Italie (3 à 5 ans en fonction du statut du salarié).
Si une limitation dans le temps et dans l’espace est nécessaire pour apprécier la validité d’une clause de non-concurrence. La jurisprudence prend également en considération la possibilité pour l’ancien salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle.
Enfin, en 2002, la Cour de cassation a jugé qu’une clause de non-concurrence n’était licite que si elle « comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière ».
D’application immédiate, cette jurisprudence a eu pour conséquence d’entraîner la nullité de toutes les clauses de non-concurrence. Non assorties d’une contrepartie financière, y compris celles conclues avant 2002.
A ce titre, il convient de souligner que selon la jurisprudence, une contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie engendrant la nullité de la clause.
La contrepartie financière peut correspondre à une somme déterminée ou un pourcentage du salaire. Antérieurement perçu par le salarié et faire l’objet de versements réguliers, généralement mensuels, pendant toute la durée d’application de la clause ou d’un versement. En capital et ce dès le départ effectif du salarié de l’entreprise.
A titre de référence, le droit conventionnel prévoit des contreparties financières oscillant entre 33% et 66% du dernier salaire brut perçu par le salarié.
A défaut de prévision conventionnelle, l’examen de la jurisprudence permet d’affirmer qu’une contrepartie financière correspondant à 10% du salaire mensuel est assurément dérisoire.
Pour apprécier le caractère satisfaisant d’une contrepartie financière: la jurisprudence est guidée par l’exigence de proportionnalité afin de parvenir à un équilibre quantitatif. En fonction notamment de l’ampleur de la contrainte et des difficultés rencontrées par le salarié pour retrouver un emploi.
En cas de non-respect de l’interdiction de concurrence par le salarié. Ce dernier ne pourra prétendre au versement de la contrepartie financière.
A ce titre, le nouvel employeur du salarié soumis à une obligation de non-concurrence peut voir sa responsabilité engagée. Sur le fondement de l’action en concurrence déloyale à condition d’établir la connaissance qu’avait celui-ci de l’interdiction de concurrence.
Inversement, en cas de non versement de la contrepartie financière par l’employeur. Le salarié se trouve délié de son interdiction de concurrence.
Le cabinet se tient à l’entière disposition pour conseiller tout employeur dans la rédaction d’une clause de non-concurrence. Et tout salarié pour s’assurer que les conditions susmentionnées ont bien été respectées.
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